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    “智能时代”劳动关系变“松动”?

      网络主播、快递小哥、外卖送餐工等新劳动者,因为互联网的“加持”,被人们概括地称为“网约工”。并且,随着国家卫健委发布《关于开展“互联网+护理服务”试点工作的通知》,“网约护士”也将大大方方地走入千家万户。可以预测的是,随着“互联网+”和“智能+”的劳动用工新时代到来,将有更多的劳动者成为新型劳动关系中的一员。
      构建“稳定”“和谐”的劳动关系,是广大职工和用人单位的共同愿望,也是《劳动合同法》的立法目的。但是,“稳定”这个形容词,在劳动用工的新时代,如何与时俱进地进行适度调整,是摆在全社会面前的一道题,人们注意到,与传统的劳动用工制度相比,确认劳动关系正在出现一定程度的“松动”。

      ■案例一:                      
      网络主播与直播平台    
      是劳动还是劳务关系?
      基本案情:
      2016年2月1日,张某(女性)与某网络直播平台公司达成主播协议。该协议内容大致为:张某将公司所提供的直播平台作为互联网演艺分享的独家平台;公司同意将张某视为“实名签约主播”,并将公司的相关资源优先提供给她;公司与张某签约后,前三个月为实习试用期,公司根据张某每月工作时长支付最低工资。三个月后,除了根据张某每月工作效益支付其基本工资外,公司收取张某在公司所提供直播平台上个人收入的10%到40%为抽成。工作两个月后,张某向公司提出辞职,却遭到公司的拒绝。
      法院裁决:
      张某向当地劳动人事争议仲裁委提起劳动仲裁。请求:1.确认解除双方之间的劳动合同;2.由公司支付申请人两个月工资25200元;3.由公司支付申请人经济补偿金10786元。
      当地劳动仲裁认定,双方劳动关系成立,故对张某的诉求予以支持。
      公司不服向法院提起诉讼,请求不支持张某的各项请求。
      法院根据双方签订的协议及履行过程的表现,认定张某与公司之间的关系为劳务关系,对公司的要求予以支持。
      法律解读:
      像这种“劳动用工”的法律关系,是纳入劳动关系予以调整,对劳动者予以“倾斜保护”,还是作为平等主体之间的劳务关系予以规范,在“意思自治”下实现利益平衡?这一问题,在传统、经典的劳动用工制度下,基本上已经没有太大的争议。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号),虽然只是劳动行政机关的一则通知,却是目前普遍认可的,确认劳动关系的规范性文件。被劳动行政机关和司法机关广泛、反复、经常地适用。但是,网络劳动用工是否给予劳动关系的保护,目前在各个层面却有着十分巨大的争议。
      通常来说,劳动关系是双方当事人通过合意,由劳动者一方提供劳动,用人单位一方给付报酬,所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。从当事人的约定上看,通常存在三种约定方式:明确约定成立劳动关系、明确约定成立劳务关系、未明确约定双方法律关系的性质。从劳动关系的实质构成条件上来说,依据劳社部发〔2005〕12号通知的规定,确认劳动关系应当具备以下条件:首先,劳动者与用人单位应符合劳动法规定的主体资格;其次,劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力和相应的报酬作为对价建立劳动关系;最后,劳动关系存续期间,用人单位对劳动者有用工管理权,双方形成人身隶属关系。
      经典劳动关系认为,劳动关系是依据《劳动法》和《劳动合同法》的规定,由劳动者与用人单位所建立的一种用工关系。劳动者不仅能在用人单位领取工资,还享受《劳动法》所规定的社会保险、劳动时间、福利休假等权利。新型劳动用工关系显然不同,劳动管理程度比较松散,劳动联系相对不紧密,权利义务内容相较不完整。虽然其中有十分接近传统的劳务关系的表现特征,但劳务关系则是纯粹的一般民商事合同关系。提供劳动的人向用工单位提供劳务,用工单位向提供劳动的人支付报酬,但提供劳动的人并不享受《劳动法》所规定的社会保险、社会福利、劳动时间、休假等权利。本案中,主播符合以上劳动关系的构成条件,故劳动仲裁机构确认双方存在劳动关系。而人民法院则认为,双方签订的主播签约协议虽然约定了实习期、保密协议等内容,但对社会保险、社会福利、劳动时间、休假等权利均未进行约定。因此,双方并不构成劳动关系。
      ■案例二:                      
      美甲师傍上APP谋生   
      能否确定劳动关系?
      基本案情:
      某生活服务公司运营“某某”APP,该平台可线上预约,签约美甲师提供上门美甲服务。美甲师冯某等人于2014年底,与该公司签订《信息服务协议》。其中,包括公司提供信息服务,平台用户下达的订单信息、美甲师个人信息和订单服务信息的管理及推送、宣传推广、代收订单服务款等。冯某等人利用公司平台获得服务订单信息,并为经由平台下达订单的用户提供美甲服务,公司收取信息服务费(收取方式为,从代冯某等人收取的客户服务费中扣除20%)。双方合作一段时间后,冯某等人离开公司。
      冯某等人认为,他们通过了公司的入职面试和培训,公司向他们支付工资并进行了管理。公司的管理行为主要包括:入职前的面试(内容是试手工),入职之后的带薪培训及考核,公司也对其出勤进行管理。公司规定美甲师的休息时间为一个月四天。如需请假,必须在该平台上请假。在实际工作中,客户下单后,由公司的客服向美甲师发送客户信息。如果美甲师拒单,要被罚款100元。如果美甲师私下接单,公司也会罚款。
      公司则主张,公司与冯某等人系合作关系,而非劳动关系,冯某等人的服务费由客户支付,客户通过平台在线下单,公司根据美甲师的地理位置,优先推送美甲师。美甲师可以自行选择接单或者拒单。公司不对美甲师进行考勤管理,不安排美甲师的休息时间。
      法院裁决:
      冯某提出劳动仲裁申请,要求确认与公司存在劳动关系等。仲裁委员会裁决认为双方不构成劳动关系,并裁决驳回冯某等人的仲裁请求。
      冯某等人不服,诉至一审法院。法院经审理认为,首先,双方签订了《信息服务协议》,公司为冯某等人提供信息平台,冯某等人通过该平台获得服务信息,接受业务信息的“安排”。但是,冯某等人可自主选择工作时间和工作地点,不需要坐班,没有专门、固定的办公场所,故无法确定冯某等人受某生活服务公司的劳动管理。
      其次,双方均认可支付费用的方式有两种,一种是客户线上支付,由公司扣除信息服务费后,每月结算支付给冯某等人;另一种为客户直接向冯某等人支付。故冯某等人的收入主要由客户支付的服务费构成,其并非从事了公司安排的有报酬的劳动。
      再次,公司作为运营商,从事的是网络平台的建设运营,主要是业务供给信息的收集发布,即通过互联网平台为美甲师及美甲客户提供双向选择信息服务,并不实际经营美甲业务。故冯某等人提供美甲服务并非公司业务的组成部分。
      2016年6月,一审法院认定双方之间不符合劳动关系成立要件,判决驳回冯某等人的各项诉讼请求。一审判决后,双方均未上诉,一审判决生效。
      法律解读:
      “互联网+”和“人工智能+”引起的劳动用工的经济社会变动,如何“读入”不变的法律条文,在新形势下实现构建“稳定”“和谐”劳动关系的立法目标?这是劳动行政管理和司法实务中的一道大课题。一方面,应对劳动用工“变化”的程度进行审视和判断,即“变化”是量变,还是质变。另一方面,还应对具体规则的“稳定”进行判断。如果适用“稳定”的规则,只能得出与立法目标不一致或者相反的调整结果,应对规则予以“扬弃”;如果仍然适用,则应继续适用。目前,劳社部发〔2005〕12号通知,仍然是确认劳动关系的合法有效的公认的法律依据。除主体条件外,另两个条件分别是:人身隶属关系的有无(关系密切程度)、业务组成条件。
      “互联网+”引发的劳动用工变动,在不同行业,因业务不同而不同。比如,“共享单车”的平台公司向用户独立提供出行服务,从事街头车辆调运、维修等人员,不与用户直接发生劳务联系,其劳动的接受方是平台公司或者与平台公司存在业务关系的独立经营者。再如,平台公司自营的车票、保险销售业务,从事车辆、保险相关活动的人员,应当是平台公司的劳动者。但是,目前很多网络平台公司提供的信息,是与其他经营者进行业务合作,共同向社会公众用户提供的。其他经营者可以是符合商事主体的公司、企业、个体工商户,也可以是个人。
      我国《电子商务法》第38条规定,“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求,或者有其他侵害消费者合法权益行为,未采取必要措施的,依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法承担相应的责任。”该法为平台公司与“网店”之间的业务关系和法律责任作出区分。同时,依据劳社部发〔2005〕12号通知的规定,“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”,也是确认劳动关系的必要条件。本案中,美甲师可自主选择工作时间和工作地点,不需要坐班;没有专门、固定的办公场所;有选择业务的自主权,且从业者缺乏充足的证据证明平台对其进行了紧密地管理。从业者对于平台缺乏足够的人身依附使得双方无法构成劳动关系。其根本原因在于,认定劳动关系存在与否,需坚持实质审查原则。互联网平台用工模式下,劳动关系法律要件审查的关键是看双方从属关系是否足够紧密,也要审查从业人员提供的劳动与经营者业务之间的关系。
      ■案例三:                      
      上门提供烹饪服务的厨师
      到底算是谁的职工?
      基本案情:
      “某厨师”APP由某信息技术公司运营,该平台可以在线预约厨师上门提供烹饪服务。孙某等14人经面试、“试菜”后,凭身份证、健康证等入职。双方约定了底薪加提成、工资发放周期等。该公司有考勤纪律、奖惩制度。孙某等人经培训后,按照排班表,穿着有“某厨师”标志的厨师服,携带标有“某厨师”的工具箱,到客户处提供烹饪服务。同时,他们还要完成公司要求的宣传及办理会员卡的任务。
      入职2个多月后,公司要求孙某等人倒签《合作协议》,协议内容为否认双方存在劳动关系。孙某等7人被迫签订了该协议,朱某等7人拒绝签字,但公司仍要求所有人改为兼职抢单的厨师,调整薪酬为零底薪,仅发放提成。孙某等人认为薪酬不合理,并提出签订劳动合同以及缴纳社会保险,公司不同意并将他们辞退。
      公司主张,其仅为信息提供方,与孙某等人签订的《合作协议》,已明确双方不是劳动关系。该公司曾有门店,门店有正式员工可以进行调度,查看平台中客户需求后,即可对厨师进行派单。厨师下载该公司运营的“某厨师”软件,设置登录用户名及密码,以身份证和健康证通过验证,客户享受服务后可以选择线上或线下支付费用。如果线上支付,公司会扣除50%的服务费后,将剩余费用支付给厨师;如果线下支付,厨师会将现金交回公司。厨师的收入不仅仅是订单的金额,还会有超单的补贴。补贴主要是按照订单的实际金额、数量、好评率决定;有的客户直接选择某厨师,费用就100%支付给厨师。厨师不需要坐班,没有考勤,只有培训时或领取材料时才需要到门店。公司不对厨师的休息时间进行安排,平时没有订单的时候,公司也不对厨师进行管理。
      法院裁决:
      一审法院经审理认为,劳动关系是否成立属法定范畴,即个人与单位之间是否成立劳动关系的根本在于双方的“合作”模式是否符合劳动关系的法律要件,而不在于双方对于彼此之间法律关系的“认识”。孙某等7人虽然与公司签订了否定劳动关系的《合作协议》,但仍应审查个人与单位之间事实上是否构成劳动关系。
      本案中,公司要求孙某、朱某等人在固定地点报到,对他们进行考勤、培训、指派、调度及奖惩等,除厨师工作外还要求其进行宣传工作,按月发放较为固定的报酬。孙某等人受公司的劳动管理,在公司安排的工作地点,代表公司从事该公司安排的有报酬的劳动;双方符合有关法律法规规定的用人单位和劳动者的主体资格;公司经营厨师类业务平台,孙某等主要提供厨师技能;双方具有较强的从属关系,此种情况下双方建立的关系符合劳动关系的特点。
      2016年9月,一审法院作出判决,认定孙某等14人与该信息技术公司存在劳动关系。判令该公司支付孙某等人违法解除劳动合同的经济补偿金。
      一审判决后,公司不服提出上诉。二审审理期间,双方在二审法院主持下达成调解协议。
      法律解读:
      合同标题并不能决定法律关系性质。当事人诉讼请求权的基础之一,是双方法律关系的性质。当事人对双方法律关系的性质发生争议,人民法院应当作出裁判。司法机关认定双方法律关系性质的根据,不仅是合同或者协议的标题或者双方约定,而且还包括双方实际履行过程中权利义务的具体内容。即,人民法院对法律关系性质的审查是实质审查。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)第35条规定,“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”“当事人变更诉讼请求的,人民法院应当重新指定举证期限。”
      本案中,双方在签订协议时,虽然约定双方非劳动关系,但是在发生纠纷时,人民法院仍应当依据法律规定(劳社部发〔2005〕12号通知等)和案件事实,对双方法律关系的性质作出裁判。上述司法裁判并非否认协议签订的必要性。相反,人民法院鼓励用人单位与从业者通过签订多种形式的劳动合同或协议,明确双方的权利和义务。但签订的内容需与实际情况相符,且应是经充分磋商和沟通后,双方真实意思的体现。而不应是单方免除己方法定责任、排除他方权利的条款,更不能违反法律、行政法规的强制规定。
         ■本报记者贺耀弘

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